Cyfryzacja obrotu gospodarczego jest równie istotna, jak cyfryzacja usług publicznych, zapowiadana jako jeden z kluczowych planów administracji publicznej. Do tej pory, z różnym skutkiem, podejmowano próby przejścia od komunikacji papierowej do cyfrowej, jednakże były to próby obejmujące jedynie wycinek działalności[1]. Nie podejmowano natomiast działań kompleksowo zmierzających do zupełnej zmiany filozofii w relacjach Klient-Dostawca usług. Z tego względu z zadowoleniem przyjmujemy inicjatywę Paperless / Cashless Poland - Od papierowej do cyfrowej Polski oraz fakt, że stanowi ona istotny element rządowej Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju[2]

W ocenie Konfederacji Lewiatan, żeby zmniejszyć koszty funkcjonowania przedsiębiorców i ułatwić ich codzienne działanie konieczny jest kompleksowy przegląd obowiązujących przepisów wymuszających formę pisemną. Nie mniej ważne jest jednak zapewnienie, że przyjmowane obecnie i w przyszłości przepisy będą konsekwentnie odchodzić od wersji „papierowej". Wprowadzenie wymogu pisemności lub zapewnienie możliwości wyboru formy papierowej jako alternatywnej do cyfrowej (np. w kontaktach z konsumentami, którzy taką wersję preferują), powinno być każdorazowo analizowane pod kątem celowości. Tylko zapewnienie, że podejściem paperless/casheless będą w toku procesu legislacyjnego związani wszyscy prawodawcy, pozwoli realnie wyeliminować „papier" z obrotu gospodarczego.

Warto wskazać, że już w obowiązujących przepisach przewidziano możliwość kontaktowania się z konsumentami w innej formie niż papierowa (pisemna), m.in. za pomocą trwałego nośnika[3], drogą elektroniczną lub za pomocą podobnego środka porozumiewania się na odległość[4], jednak w wielu przypadkach są one traktowane jako drugorzędne względem wersji „papierowej". Wykorzystanie istniejących już w systemie prawnym narzędzi cyfryzacji (jak np. trwały nośnik) jest także hamowane przez, w naszej ocenie zbyt restrykcyjne, stanowisko organów regulacyjnych (np. Prezes UOKiK). W zakresie programu Paperless / Cashless Poland - Od papierowej do cyfrowej Polski, istotne wydaje się więc nie tylko zaprojektowanie nowych regulacji, ale wypracowanie racjonalnych interpretacji obecnie istniejących już przepisów, chociażby trwałego nośnika, czy też dokumentu o którym mowa w Kodeksie cywilnym.

Wśród obszarów, które można uznać za naturalnie predestynowane do „depapieryzacji" należy wskazać m.in. obszar telekomunikacji, handlu elektronicznego, które ze swojej natury nasycone są nowoczesnymi rozwiązaniami i technologiami, a ich klienci często preferują komunikację cyfrową. Przedstawione niżej uwagi pokazują jednak wyraźnie, że wymierne korzyści z przejścia z komunikacji papierowej na cyfrową odczują także inne branże.

Przed przejściem do uwag Konfederacji pragniemy zaznaczyć, że proponowane tu zmiany będę uzupełniane o dalsze postulaty, realizujące założenia Paperless Cashless.

Uwagi ogólne

1. Zmiany wynikające z eIDAS oraz nowych regulacji KC

Coraz większe zaufanie do usług realizowanych za pośrednictwem nowoczesnych technologii oraz wzrastająca nieustannie liczba e-Klientów wymusza nowe lub zdecydowanie bardziej kompleksowe podejście do relacji B2B oraz B2C w środowisku cyfrowym. Nowe regulacje UE, jak choćby tzw. Rozporządzenie eIDAS[5], czy też niedawne zmiany prawa cywilnego w Polsce[6] dotyczące oświadczeń woli, definicji dokumentu i wprowadzenia formy dokumentowej powinny zostać uwzględnione w ustawach szczegółowych.

Należy wyraźnie podkreślić, iż Kodeks cywilny od 8 września br. wprowadza nową (ustawowo określoną) formę dla czynności prawnych, tzw. dokumentową. Będzie to wyraźnie nowa forma, obok dotychczas dominującej pisemnej, której istotnym elementem jest własnoręczny podpis na dokumencie oraz elektronicznej, a więc opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (art. 781 KC).

Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarczy złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie (art. 772 KC). W tym też kontekście kluczowa będzie definicja samego dokumentu rozumianego jako nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przedmiotowa zmiana była uzasadniana potrzebą uwzględnienia w obrocie oświadczeń woli składanych za pośrednictwem np. e-maili, czy też sms-ów. Niestety nie wdrożono tych zmian konsekwentnie systemowo, a wręcz branże, w których te zmiany są naturalnym odzwierciedleniem postępu technologicznego zostały pominięte. Przykładem jest branża telekomunikacyjna, w której nadal możliwe jest zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych jedynie w formie pisemnej, a elektronicznie tylko przy pomocy formularza udostępnionego na stronie internetowej dostawcy usług. Dlatego w naszej ocenie należy dążyć do jak najszybszej zmiany w oczekiwanym kierunku odpowiednich przepisów ustaw regulujących działalność wskazywanych wyżej branż. Niezbędne jest także, aby w toku stosowania tych przepisów były one interpretowane w sposób zgodny z intencją projektodawców.

2. Problematyka interpretacji pojęcia „trwałego nośnika" przez organy regulacyjne

W świetle powyższego aktualna pozostaje problematyka interpretacji pojęcia trwałego nośnika. Zgodnie z przepisami wprowadzonymi ustawą o prawach konsumenta, która weszła w życie z dniem 25 grudnia 2014 r., jeżeli przedsiębiorca proponuje konsumentowi zawarcie umowy przez telefon ma obowiązek potwierdzić treść przyszłej umowy, utrwalając ją na papierze lub na innym trwałym nośniku.

Rozumienie pojęcia „trwałego nośnika" ma istotne znaczenie dla trybu zawierania umów między przedsiębiorcami a konsumentami oraz dla sposobu realizacji obowiązków informacyjnych, nałożonych ustawą. Zbyt wąska interpretacja definicji „trwałego nośnika" może prowadzić do zmniejszenia komfortu odbiorców usług i zahamować rozwój nowoczesnych narzędzi komunikacji elektronicznej, takich jak m.in. „inteligentne strony internetowe" czy konta klienckie (serwisy, aplikacje umożliwiające dokonywanie transakcji i zarządzanie już posiadanymi usługami).

Bardzo ważne jest szerokie rozumienie środków i narzędzi, które spełniają wymogi definicji trwałego nośnika. Motyw 23 Dyrektywy 2013/81 w sprawie praw konsumentów, której ww. ustawa jest implementacją oraz Wytyczne Komisji do tej dyrektywy potwierdzają, że w szczególności e-mail, twardy dysk i stronę internetową (zapewniającą konsumentowi stały dostęp do informacji do niego kierowanych) należy uznać za trwały nośnik. Ze względu na przyjęty w dyrektywie standard harmonizacji maksymalne zawężanie tej definicji byłoby sprzeczne z jej postanowieniami (art. 7 ustęp 5 Dyrektywy). W tym kontekście niepokojąca jest interpretacja definicji „trwałego nośnika" przez organy regulacyjne . Prezes UOKiK przyjął bardzo zawężającą interpretację[7], zdefiniowanego w Ustawie, „trwałego nośnika", wg której „trwałym nośnikiem nie jest strona internetowa". Rozumiejąc w pełni, że nie każda strona internetowa spełnia ustawowe wymogi „trwałego nośnika", uważamy że tak jednoznaczne i rygorystyczne podejście jest nieodpowiednie. Warto przypomnieć, że niespełnienie obowiązków informacyjnych lub wymogów co do formy zawarcia umowy naraża firmy na kary finansowe wynikające m.in. z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[8]. Takie ryzyko powstrzymuje firmy przed budową nowoczesnych narzędzi komunikacji z klientami, pozwalających na odchodzenie od wersji papierowej i niejednokrotnie bardziej dogodnych dla klienta. Zwrócić należy uwagę, że takie podejście regulatora nie jest również w pełni zgodne z europejskim orzecznictwem, które dopuszcza - po spełnieniu określonych warunków - stosowanie strony internetowej jako trwałego nośnika.

3. Niezbędna zmiana art. 172 PT

Przepisem, który nie wprowadza wprawdzie wymogu formy pisemnej, ale utrudnia komunikację z wykorzystaniem nowoczesnych środków komunikacji jest art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Przepis stanowi, że wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celu marketingu bezpośredniego uzależnione jest od uzyskania uprzedniej zgodny abonenta. Zakres tego artykułu pokrywa się częściowo z innymi przepisami, regulującymi „cyfrową" relację z klientami (wysyłanie informacji handlowej na gruncie art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, dotyczących przetwarzania danych osobowych). Jednocześnie, ze względu na zróżnicowaną terminologię nie jest jasne jak uzyskanie jednej zgody (np. na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych) w określonym celu (wysłania informacji handlowej) ma się do możliwości komunikowania się z konsumentami, która na gruncie pozostałych przepisów wymaga zgody. Interpretacja organów (UKE) sugeruje, że należy uzyskać od konsumenta trzy zgody- na gruncie każdej z ustaw- de facto na to samo działanie. Jest to szczególnie uciążliwe w przypadku pozyskiwania zgód w Internecie lub za pośrednictwem aplikacji internetowych. Ponadto, z punktu widzenia konsumentów, jest to irytujące i całkowicie niezrozumiałe. W naszej ocenie sformułowana w sposób jednoznaczny i jasny klauzula zgody, np. na kierowanie ofert na wskazany przez konsumenta numer telefonu powinna konsumować ww. zgody. Dla przeciętnego konsumenta jest z pewnością jasne, że w tym celu konieczne będzie skorzystanie z telefonu (telekomunikacyjne urządzenie końcowe), przekazanie mu oferty (informacja handlowa/marketing bezpośredni) i skorzystanie z połączenia z siecią (środki komunikacji elektronicznej). Konfederacja Lewiatan wypracowała propozycje zmian art. 172 PT[9], które pozwolą na wyjaśnienie tych i innych związanych z tym artykułem problemów.

Z uwagi na szeroki zakres omawianego zagadnienia, postulowane jest rozpoczęcie prac roboczych z udziałem przedsiębiorców, Ministerstwa Cyfryzacji, Ministerstwa Rozwoju, UKE i UOKiK, których celem będzie wypracowanie optymalnego brzmienia zapisów, które będzie chronić konsumentów, a jednocześnie nie będzie istotnie ograniczać możliwości prowadzenia działalności gospodarczej.

Propozycja brzmienia przepisu:

Art. 172. 1. Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego , chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

1a. Zakazane jest wykonywanie połączeń telefonicznych, chyba że konsumentu przednio wyraził na to zgodę.

Lub

1a. Zakazane jest składanie konsumentowi w trakcie połączenia telefonicznego bezpośredniej propozycji zawarcia umowy, chyba że  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

Uzasadnienie:

Telekomunikacyjne urządzenia końcowe pojawiły się w tym przepisie, ponieważ inicjator przepisu nie chciał posługiwać się katalogiem urządzeń z ustawy 2002 r. tj. telefonem, domofonem, wizjofonem. Pojęcie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych jest jednak bardzo szerokie, skutkując nieuzasadnionym rozszerzeniem zakazu z ustawy z 2002 r. o wszystkie urządzenia końcowe, podczas gdy zarówno Dyrektywy[10] jak i ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny realnie odnosiły te zakazy do połączeń telefonicznych (do telefonu). Takie brzmienie przepisu można uzasadnić tym, że wszystkie inne urządzenia typu e-mail i sms, są już ujęte w ust. 1 dawnego 172 PT, lub w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną - w zakresie zgody na informację handlową. Pozwoli ono także realnie odróżniać zgody na automatyczne systemy wywołujące od zgody na komunikację środkami elektronicznymi w zakresie informacji handlowej. Pojęcie połączenia telefonicznego jest zdefiniowane w PT, nie ma potrzeby go doprecyzowywać.

Propozycje zmian dotyczące zmian wybranych ustaw

[1] W odniesieniu do relacji z Klientami w tzw. rozporządzeniu reklamacyjnym- Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji
z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej.

[2] Projekt strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju z dnia 29 lipca 2016 r jest obecnie przedmiotem konsultacji społecznych. Zob. https://www.mr.gov.pl/media/23506/projekt_SOR_29072016.pdf

[3] Zob. m.in. ustawa o Prawach konsumenta z dnia 30 maja 2014 r. (Dz.U. 2014, poz.827),

[4] Np. art. 56 ust. 6, art. 60a ust. 1b, art. 60a ust. 4, art. 174 pkt 2, art. 60b ust. 2, art. 61 ust. 5a ustawy z dnia 16 lipca 2014 r. Prawo telekomunikacyjne.

[5] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE

[6] Ustawa z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw przewiduje 12-miesięczne vacatio legis, wobec czego przepisy wejdą w życie w dniu 8 września 2016 r.

[7] www.prawakonsumenta.uokik.gov.pl

[8] Art. 24 w zw. art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

[9] Szczegółowy opis problemów ze stosowaniem art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz rekomendacji co do jego interpretacji i zmiany dostępny jest pod adresem: http://konfederacjalewiatan.pl/legislacja/opinie/prawo-branzowe/2/rekomendacje_w_sprawie_zmian_artykulu__172_ustep_1_ustawy_prawo_telekomunikacyjne

[10] Dyrektywa 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, oraz Dyrektywa 2002/58/WE dotycząca przetwarzania danych osobowych i prywatności w sektorze łączności elektronicznej.

Informacja prasowa: Konfederacja Lewiatan